卡汉欲战贝托、森琴科

那么，导致宪法优位的原因是什么?学者金格瑞(Kingreen)给出了两个原因：首先，从功能上来看，宪法是人民行使制宪权的产物，而立法是宪法所规定的立法机关行使宪定权的产物，即立法权是宪法所赋予，并不优于宪法而产生。

(23)Fritz Rittner, den Vorrang des Privatrechts,in:Albrecht Dieckmann(Hrsg.),Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels,1986,Nomos,Baden-Baden,1986,S.509ff. (24)弗赖恩费尔斯(Freienfels)也指出，宪法优位是一个实定法的规范，民法优位则是一个历史的事实。(29)其实，宪法和民法的目的是相同的，都是保障人权。

包括宪法中规定的基本法律和非基本法律的立法权限、人大与行政之间的立法权限、中央与地方之间的立法权限。(36)参见王锴：《论立法不作为的违宪》，载《东吴法学》2007年春季卷。(21)a.a.O,S.42. (22)参见王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈公有制的立法形成》，载《法治研究》2017年第1期。宪法的前提是指宪法获得实效性的现实基础。(13)Hans Kelsen,Allgemeine Staatslehre,Verlag von Julius Springer,Berlin,1925,S.153. (14)Konrad Hesse,Verfassungsrecht und Privatrecht,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,1988,S.31. (15)a.a.O.,S.40-41. (16)Herbert Krüger,Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen,in:Horst Ehmke/Joseph H.Kaiser/Wilhelm A.Kewenig/Karl Matthias Meessen/Wolfgang Rüfner(Hrsg.),Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70.Geburtstag,Duncker ％′ Humblot,Berlin,1973,S.298. (17)Josef Isensee,Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht:Eine Studie über das Regulativ des Verhltnisses von Staat und Gesellschaft,2.Aufl.,Duncker Humblot,Berlin,2001,S.281ff.,365ff. (18)前引注10,Ruffert,S.51。

宪法是最高法不在于其内容，而在于其对象。同时，宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上，宪法不可能发挥主要的作用，这就是私法自治的意义。第二，裁判法意义上的实定法依据。

陈刚案和城东公司案可作为典型。正当程序原则作为裁判理由，需要解决其与裁判依据之间的关联性，方能体现司法判决质量和说服力。法院通过援引《行政复议法》中参与主体部分的第三人条款，直接将规范拟态词可以做应当的悖反解释，在规范构造论的意义上创设出羁束性条款，体现司法审查对行政的严格介入。而单一滥用职权论，则没能看到立法和司法实践中基于竞合模式所展现的正当程序完成实法定化作业之后成为具体规则的司法适用问题。

以听证程序为例，《行政处罚法》创设听证程序条款被《行政许可法》沿袭。我国当下以《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》为典型来确立与部门法授权体系相配套的控权法体系。

正当程序是否存在行为法规范基础，是法院进行合法性判断的必要环节，也是判断结果进入裁判法依据适用的前提。当这些要素被具体的法律、法规、规章加以明确，即成为法定程序。狭义正当程序原则作为法的一般原则被引入：即使某项原则已为制定法吸收，一般并不影响其作为法的一般原则的性质。法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据……进而满足正当程序理念的要求。

个案选择需要与正当程序司法适用时行为法规范类型结合起来考虑。基于单一模式的不周延性，司法实践也酝酿出选择适用模式的案例。应该成为共识的是：法律论证的基础需回归规范上的必然起点。其一，在授权法体系和控权法体系都没能提供行为法意义上的规范基础时，引用《全面推行依法行政实施纲要》中程序正当条款作为正当程序原则适用的基础。

正当程序原则司法适用的（正当性）问题，包含着两层关系紧密的面向：一是，行为法意义上的实定法依据。同时，也使得最终裁判依据的援引显得缺乏信服力，甚至被学者质疑法院在本案中运用正当程序原则没有必要。

一方面，通过判例发展法律原则的可行性在学理和实践层面得到印证。判例显示，一旦正当程序原则实现听证条款或者陈述申辩条款的实定化，对违反正当程序原则的司法审查就会嫁接到具体法定条款的适用，裁判规范将锁定违反法定程序。

我国行政诉讼制度通过撤销判决确立撤销之诉，并为行政行为合法性提供六项具体审查标准。从裁判法依据看，因违反正当程序而需撤销的个案裁决，就必须选取其中的审查标准，才能借助撤销判决完成对行政行为法律效果的处分。不仅从行为法规范中掘取其解释空间，还需要充分论证其与裁判性规范之间的关联性和匹配度，从而支撑司法判决的权威和信服力。此外，陈述申辩机制也是体现正当程序原则的一般规则。这使得原本具有行为法规范基础的司法适用正当性被削弱。就此而言，作为正当程序原则司法适用之晨光初现的田永案，有值得反思之处。

随着行政诉讼法修改，撤销判决条款增加明显不当的审查标准，正当程序的违法性判断又开始面临能否适用明显不当标准作为裁判依据的问题。听证程序所代表的特殊规则优先适用于陈述申辩程序所代表的一般规则，在黄泽富案和 邱正吉案中得到印证。

这可能也是正当程序原则历时20余年发展之后，值得进行的总结。后者围绕行为单行法构成，行为的界定与行政行为模式化密切相关，体现以德国为典型的体系化建设对我国行政法的影响。

当行为法依据存在为正当程序原则提供实定法基础的可解释空间时，就出现正当程序司法适用的推导模式。需要以判例为实证基础，回归规范立场，为我国正当程序原则的学理发展和的司法适用提供基础。

一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。前者涉及具体行政监管领域的部门法。一、问题的提出 自田永案始，正当程序原则在我国行政审判实践的发展已逾20年的历史。其二，通过类比进行个案权重。

这也涉及是否需要围绕正当程序原则在法规范的存在状态，区分不同情形对应司法审查标准，匹配撤销条款下不同裁判依据？比如，当行政行为违反正当程序原则时，究竟该援引违反法定程序，还是滥用职权？ 本文讨论的正是正当程序原则司法适用正当性的两个面向，即：引入司法裁判理由的入口与最终选取审查标准的出口及其关系问题。正当程序原则实定化条款，不仅体现在控权法体系，还可能出现在授权法体系中。

卢红案采纳了程序违法或明显不当的选择适用模式。对于正当程序司法适用的要求，需要在法律论证时穷尽实定法基础的解释可能性。

当存在行为法规范空缺，违反法定程序不应成为裁判规范，而选择滥用职权或明显不当，具体界分可遵循滥用职权和明显不当之间的差别。陆廷佐案就正当程序原则适用的依据，没有任何行为法规范上的援引。

司法实践看，将违反正当程序的案件归入违反法定程序是我国司法实践中的常见做法，张成银案开始便是如此。因此，正当程序原则既可以作为超验的法的一般原则而存在（原理意义），也可以在实定法中具体体现（规则意义）。将规划许可变更所产生的权利影响状态类比于规划许可实施，从而得出规划许可调整没有听证程序而导致违反法定程序。此外，即使听证制度被实定法吸收，行为法规范本身存在法律解释问题。

它为何能成为司法判断行政行为合法性的依据？这也涉及到我国正当程序原则是否真的在法律、法规、规章没有规定的前提下适用的问题。就单一审查标准究竟是什么，则存在截然不同的观点。

最高院的司法判例已然提供了较为丰富的个案积累，印证司法实践致力于寻找这两个面向之解答的探索与成果。从行为法角度看，《行政许可法》未就撤销行政许可应遵循的程序作具体规定，但法院认为正当程序原则在《行政许可法》总则的规定中得到了具体体现……，从而为行政许可的撤销推导出规则意义上的正当程序要求

因此，行政许可撤销所惩戒的利益往往可以溯及既往，而这和行政处罚完全不同。[18] 典型如中国证券监督管理委员会2001年10月26日作出的《关于福建华兴会计师事务所及庄巍、徐强、程朝平违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2001]22号）。